por Ralph L. Jacobson y Kristin Lucey
Publicado originalmente en el San Francisco Daily Journal
La Ley de Empleo y Vivienda Justos (Código de Gobierno Sección 12940 y siguientes) permite reclamos de acoso sexual, discriminación por sexo, discriminación racial, represalias y otras afirmaciones relacionadas que surgen en el ámbito laboral. Cuando se llega a un acuerdo en tal acción, la tendencia del abogado del demandante puede ser considerar la liberación escrita y el acuerdo de conciliación que se prepara posteriormente, cuya firma será casi con certeza una condición del acuerdo, como una mera formalidad.
Sin embargo, el acuerdo sobre una conciliación monetaria para resolver el caso es, para bien o para mal, solo el comienzo de las negociaciones de conciliación necesarias entre el abogado del demandante y el abogado del empleador. Asuntos de importancia para la vida vocacional, financiera e incluso personal del demandante acechan en ese acuerdo de conciliación. Varias cuestiones “transaccionales” suelen surgir en, y convertirse en términos de, los acuerdos de conciliación escritos en casos bajo la Ley de Empleo y Vivienda Justos.
Confidencialidad. El empleador casi siempre busca la total confidencialidad, ante prácticamente todos, de todo lo relacionado con el caso, incluyendo tanto las afirmaciones subyacentes como la conciliación misma.
Los acuerdos para hacer confidencial una conciliación son generalmente permisibles. Véase Barella v. Exchange Bank, 84 Cal.App.4th 793 (2000). El acuerdo de un demandante a la confidencialidad es una “ficha de negociación” que no es fácilmente calculable en términos monetarios. Cf. Barella: “[E]l valor para un demandante en particular de la reivindicación pública (o, a la inversa, el valor negativo de la confidencialidad) es tan altamente subjetivo y elusivo que ningún tribunal puede determinar su valor monetario.”
Una pregunta inicial en la negociación habitual del acuerdo de conciliación es el alcance propuesto de la confidencialidad. Por supuesto, los documentos judiciales presentados públicamente (es decir, presentaciones fuera de una orden de protección) no son confidenciales, y las nuevas reglas limitan las circunstancias bajo las cuales los documentos judiciales pueden presentarse bajo sello. Véanse las Reglas de la Corte de California 243.1 y 243.2.
Pero en cuanto a los detalles de la conciliación misma, que generalmente no se divulgarían en una presentación judicial pública, el empleador puede procurar mantener confidencial no solo los términos (el monto pagado, las disposiciones del acuerdo de conciliación, etc.) sino también la conducta presuntamente accionable que sustentaba las causas de acción del demandante.
Algunos demandantes no simpatizarán con las restricciones propuestas a su capacidad de relatar a otros su versión de cómo fueron perjudicados. Tal restricción tiene implicaciones en el mundo real para el demandante más allá de las de una conversación social; por ejemplo, cuando inevitablemente le pregunten en el futuro por qué dejó su último trabajo, la respuesta que el demandante tiene la libertad de dar puede depender del lenguaje del acuerdo de conciliación.
Otra cuestión que surge con frecuencia, cuando se ha acordado la confidencialidad en cualquier alcance, es si hay excepciones a la obligación de confidencialidad. Las excepciones típicas a cualquier confidencialidad acordada podrían incluir permitir la divulgación por parte del demandante a sus abogados, contadores y proveedores de atención médica (cuando corresponda), y ciertamente permitir la divulgación a un tribunal o agencia administrativa ante una orden apropiada.
Sin embargo, puede requerirse negociación en cuanto a las restricciones propuestas relativas a la divulgación por parte del demandante del monto de la conciliación a sus padres, cónyuge o conviviente. Una resolución negociada típica de esta cuestión sería identificar en el acuerdo de conciliación un universo limitado de personas (cónyuge, padres, hijos adultos) con quienes el demandante ya comparte una relación financiera continua y permitir la divulgación del monto de la conciliación, y quizás también los demás términos del acuerdo de conciliación, a dichas personas. Esa divulgación podría estar condicionada a que cada persona a quien se le divulgue acepte, de manera informal, mantener la confidencialidad de la divulgación.
El empleador por lo general planteará la cuestión de las consecuencias del incumplimiento de la confidencialidad por parte del demandante. El empleador con frecuencia sugerirá una disposición que incorpore una cláusula de daños fijos o “daños liquidados.” Tales disposiciones se rigen por la Sección 1671(d) del Código Civil, que establece que las cláusulas de daños liquidados son nulas a menos que sea impracticable o extremadamente difícil fijar los daños reales que surgen de un incumplimiento. Una forma típica de acuerdo preparada por el abogado del empleador recitará esas “palabras mágicas,” estableciendo posteriormente una suma de daños liquidados por cada incidente de divulgación no autorizada.
Si se acuerda tal disposición, hay numerosos detalles para negociar y resolver: ¿Cuál es el monto de los daños liquidados por cada evento de incumplimiento? ¿Existe un “tope” en cuanto a los daños liquidados sin importar el número de incumplimientos? De ser así, ¿cuál es ese monto (por ejemplo, de tres a cinco veces la suma de daños “por evento”)? ¿La cuestión del incumplimiento debe ser decidida por un tribunal o un árbitro? ¿La obligación es bilateral, en el sentido de que el empleador también comparte una obligación de confidencialidad? ¿Debe modificarse el estándar probatorio a “prueba clara y convincente” en reconocimiento de la naturaleza de “él dijo, ella dijo” de la investigación?
Si bien los esfuerzos cuidadosos por educar al cliente sobre sus obligaciones de confidencialidad harán, con suerte, discutibles las consecuencias en el “mundo real” de estas cláusulas, estos asuntos aún deben negociarse cuidadosamente.
Asimismo, para anticipar otro problema común, la siguiente cláusula a menudo es útil: “No es una violación de la confidencialidad que el demandante responda a una consulta relacionada con el asunto declarando que el caso fue conciliado o resuelto.”
En cuanto a hipotéticas citaciones futuras notificadas al demandante por otros litigantes, el acuerdo debe dejar claro que el demandante no está en incumplimiento si cumple con una citación u orden judicial lícita o testifica con veracidad.
Obligaciones de no menosprecio. El empleador puede buscar un acuerdo de que el demandante se abstenga de menospreciar al empleador y a sus empleados. El acuerdo de un demandante a una cláusula de no menosprecio tiene un impacto en todo, desde lo que puede declarar en futuras solicitudes de empleo y entrevistas, hasta lo que puede decir en conversaciones casuales con amigos y parientes, hasta lo que puede decir si es citado a testificar en una declaración o juicio en otro asunto.
Si se incluye, una obligación de no menosprecio debe vincular mutuamente a los funcionarios, agentes administradores y quizás a supervisores particulares nombrados del empleador. También debe vincular a todos los demandados individuales que están siendo desestimados. Por último, debe contener excepciones para el testimonio veraz dado en cumplimiento de una citación u orden judicial lícita.
Alcance de los reclamos liberados. Puede haber reclamos que el demandante posea relacionados con beneficios de pensión, beneficios por discapacidad o de atención médica, salarios, opciones sobre acciones u otros beneficios para empleados, cuyo derecho no está de ninguna manera relacionado con la conciliación bajo la Ley de Empleo y Vivienda Justos. Para la protección del demandante, el lenguaje del acuerdo de conciliación debe definir con precisión el alcance de los reclamos que se están liberando.
Reciprocidad de la liberación. Por lo general, el abogado del empleador redactará un acuerdo de conciliación escrito con el demandante como el liberador, liberando todos los reclamos contra el empleador, como liberado. En tales circunstancias, el abogado del demandante debe considerar si existen reclamos conocidos, o incluso potenciales, por parte del empleador, o de demandados individuales, contra el demandante. Si los hay, entonces se requiere la reciprocidad de la liberación para la protección del demandante.
Conservación del empleo y divulgaciones a posibles empleadores y otros. Si bien es casi seguro que la conservación del empleo será un tema de la negociación de conciliación, a menudo se pasa por alto lo que se reportará a quienes hagan consultas legítimas (posibles empleadores futuros, posibles prestamistas hipotecarios, etc.) después de que el demandante deje su empleo. El abogado del demandante debe procurar un acuerdo de que a quienes hagan tales consultas se les informe el cargo del demandante, la duración del empleo, la tasa de pago, el desempeño laboral satisfactorio y la renuncia voluntaria, y se les informe además que las políticas internas del empleador impiden mayor discusión.
Caracterización fiscal de los fondos de la conciliación. La manera en que se caractericen los fondos de la conciliación de una acción bajo la Ley de Empleo y Vivienda Justos puede tener implicaciones profundas para las obligaciones de retención del impuesto sobre la renta y de FICA del demandante. Véase, por ejemplo, lisec v. United Airlines, 10 Cal.App.4th 1500 (1992) (donde la adjudicación de daños en un caso de despido injustificado no incluía ninguna reparación buscada por la privación de salarios devengados, la retención de impuestos sobre la nómina en la adjudicación de daños fue indebida).
Podrían surgir cuestiones adicionales, en una situación de honorarios contingentes, relacionadas con las consecuencias fiscales del derecho del abogado del demandante a una parte de los fondos de la conciliación. También puede haber cuestiones sobre si parte o la totalidad de los fondos de la conciliación surgen de reclamos por “lesiones físicas personales o enfermedad física,” en cuyo caso dichos montos son excluibles del ingreso bruto bajo 26 U.S.C. Sección 104(a)(2). Además, la naturaleza y el momento de la declaración fiscal por parte del empleador de los pagos a realizar deben establecerse claramente en el acuerdo.
El abogado del demandante debe considerar contratar a un abogado fiscal durante el proceso de conciliación. Sin duda se debe instar al demandante a obtener asistencia profesional en la preparación de impuestos para asegurarse de que haya una declaración fiscal apropiada de los fondos de la conciliación en el año fiscal correcto.
Remisión a arbitraje de cuestiones relativas al incumplimiento del acuerdo de conciliación. Las partes pueden desear facultar a alguien para resolver disputas relacionadas con el alcance o la interpretación de, o el presunto incumplimiento de, el acuerdo de conciliación escrito. También debe establecerse qué sucede si esa persona no está disponible.
Las cuestiones expuestas anteriormente son típicas entre las cuestiones recurrentes que surgen en las conciliaciones bajo la Ley de Empleo y Vivienda Justos. El abogado del demandante debe dar la debida consideración a estas cuestiones y, cuando corresponda, incluir en el acuerdo de conciliación lenguaje que las resuelva de manera apropiada.
