La mayoría de las personas fuera de la profesión legal no saben la increíble cantidad de trabajo que conlleva una demanda antes de que comiencen las negociaciones de acuerdo o los procedimientos en la sala del tribunal. Una parte importante de este proceso es el discovery, definido por nuestro diccionario legal como “mecanismos que puede utilizar una parte para obtener hechos e información sobre el caso de la otra parte con el fin de ayudar a la preparación de dicha parte para el juicio”, lo cual incluye declaraciones, interrogatorios escritos y la producción de documentos importantes. El discovery siempre ha sido un proceso complicado, pero debido al aumento relativamente reciente del dominio de las computadoras, el eDiscovery — que implica la producción de información proveniente de fuentes tecnológicas — puede ser aún más complicado.
Por eso le pedimos a Diane Barry, directora de estrategia y gestión de discovery de International Litigation Services, que explicara algunos de los obstáculos más comunes para un eDiscovery eficiente y algunas de las funciones que se espera que un abogado desempeñe para su cliente cuando se trata del eDiscovery. Échele un vistazo:
GJEL: ¿Cuáles son los mayores obstáculos para la ética en el eDiscovery?
Diane Barry: Por lo general comienza con un problema de “teléfono descompuesto” – donde hay demasiadas personas entre la fuente de la información sobre la ESI y el abogado que tiene que describirla al abogado contrario y al tribunal. Necesita tener una buena conversación con su cliente desde el inicio del asunto sobre lo que tienen y lo que usted quiere ofrecer en el discovery. Necesita hacer un plan responsable. Por ejemplo, sin importar lo que tenga el cliente, el eDiscovery será diferente en una demanda de varios millones de dólares que en una pequeña acción de divorcio. Sin embargo, siempre necesita comenzar con una buena relación con su cliente. Necesita tener un buen entendimiento de lo que hay y de cualquier problema o asunto. Si esta conversación es buena, todas las actividades posteriores comienzan con una buena base. Cuando eso falla, todo lo posterior se vuelve inconmensurablemente más difícil y a veces peligroso.
California dice que tengo la responsabilidad de ayudar a mi cliente con el discovery y de participar en ayudarlos a tomar decisiones sobre el discovery. Este deber puede desarrollarse de diferentes maneras con diferentes clientes: a veces el cliente prefiere que yo tome el control de la recopilación de los elementos; a veces ellos toman la iniciativa mientras yo superviso su progreso; algunos caen entre estos dos puntos. Sin embargo, la ley de California dice que tengo que tomar medidas para estar informada de modo que pueda hacer mi trabajo con respecto al abogado contrario y al tribunal. A menos que tenga buena información, no puedo informar con precisión al abogado contrario ni negociar razonablemente las obligaciones de discovery. Sin buena información, no puedo hacer declaraciones precisas ante el tribunal. La mayoría de los casos de sanciones que vemos se fundamentan en este tipo de problema de comunicación. El abogado no sabía o no entendía lo que tenía el cliente y se hicieron declaraciones erróneas al abogado contrario y al tribunal sobre lo que estaba disponible.
GJEL: ¿Los clientes suelen ser reacios a participar en el eDiscovery?
DB: Es posible participar en un eDiscovery rentable. Los clientes por lo general no ven que eso es lo que está sucediendo. Los clientes a menudo ven el eDiscovery como una adición opcional costosa al proceso de discovery, no como una parte integral del caso mismo. Esto es un concepto erróneo. Dado cómo se comunican las personas y cómo operan las empresas, el eDiscovery es donde comienza el caso. Debido a las herramientas informáticas, las empresas más pequeñas están haciendo más negocios y están generando muchos más registros de lo que era cierto hace 20 años. Incluso un cliente bastante pequeño ahora genera mucho más en cuanto a registros comerciales que una empresa similar hace 20 años. Por ejemplo, el trabajador de oficina promedio recibe entre 50 y 200 correos electrónicos al día. El trabajador promedio nunca recibió tanta correspondencia en papel. La cantidad de información y el simple número de registros ha crecido a pasos agigantados. El eDiscovery es donde se ve lo que realmente sucedió.
Manejar esta información como datos en realidad puede ahorrarle dinero al cliente en comparación con los costos de manejarla como papel o su equivalente. La información masiva es mucho más fácil de clasificar y usar cuando está en un formato de datos en lugar de un formato en papel. Los datos se pueden buscar, clasificar, organizar, etc. de forma mucho más económica que el papel o sus equivalentes. Manejar esta información como datos es mucho menos costoso.
GJEL: ¿Qué pueden hacer los abogados para que sus clientes se familiaricen con la idea?
DB: Una de las conversaciones que he tenido con los clientes es sobre cómo el uso de datos puede aliviar los costos, particularmente aquellos asociados con la revisión de privilegio del abogado y de relevancia. La parte más costosa de cualquier asunto de discovery es la revisión del abogado. Un estudio de KPMG mostró que 70 centavos de cada dólar de litigio se gasta desde la recopilación hasta el envío de la información al abogado contrario. De eso, el 80 por ciento es la revisión del abogado. La información digitalizada es mucho más fácil y menos costosa de usar. Permite que los abogados eviten pasar todo por una revisión manual, página por página, hecha por un abogado. Habrá elementos que puede buscar e identificar sin una revisión completa si usa las herramientas informáticas. No puede separar la información privilegiada de la no privilegiada tan fácilmente cuando trabaja con documentos en papel. Las computadoras hacen esto mucho más fácil, más rápido y menos costoso. De hecho, planificado adecuadamente, todas las tareas posteriores se vuelven menos costosas mediante el uso de datos digitalizados en lugar de documentos en papel. Esto es cierto ya sea que el caso sea grande o pequeño.
GJEL: En su presentación, me impactó cómo aisló dos razones por las que los abogados normalmente no participan en el eDiscovery: falta de destreza tecnológica y falta de tiempo. ¿Puede profundizar un poco en eso?
DB: Aprender nuevas tecnologías puede ser difícil. La cultura institucional en el bufete de abogados actúa en contra de ello. En la mayoría de los bufetes de abogados, el tiempo de capacitación no es tiempo facturable. Por lo tanto, cualquier cosa que aprendamos como nuestra primera forma de hacer algo, odiamos aprender una nueva manera de hacerla porque la hora facturable es Dios en la mayoría de los bufetes de abogados. Existe un problema sistémico al tratar de adoptar nuevas tecnologías y aprender nuevas formas de usarlas. La mayoría de nosotros no estudiamos ciencias de la computación en la universidad y la mayoría no trabajamos con computadoras en la escuela de derecho. Nos sentimos cómodos con el correo electrónico y usando nuestra computadora como una máquina de escribir, pero más allá de eso no nos sentimos cómodos. Un gran número de personas realmente resiente el hecho de que la práctica requiere que estén más orientadas tecnológicamente. Muchos profesionales del derecho no estaban interesados en la tecnología y no lo están ahora. Pero debe tener una competencia mínima o asociarse con alguien que la tenga.
GJEL: ¿Cree que la falta de destreza tecnológica disminuirá naturalmente a medida que más personas que crecieron con la tecnología se conviertan en abogados?
DB: Sí y no. Habrá más personas que se sientan más cómodas con su computadora, pero las tecnologías asociadas con el eDiscovery siempre serán particulares. Las personas tendrán más facilidad para entender las computadoras como herramientas de negocio. Pero si va al sitio web www.edrm.net y observa el modelo de referencia del eDiscovery, estas habilidades solo ayudarán con el paso de identificación. Las herramientas para recopilar, procesar y revisar los elementos del eDiscovery cambian cada tres a seis meses. Las dos áreas que se mueven más rápido son el número de programas de software que crean y almacenan información (los sistemas que usan los clientes) y las herramientas que existen en la industria del eDiscovery para recopilar y analizar esta información. Creo que tendremos más profesionales que se sentirán más cómodos con la ubicuidad de las herramientas tecnológicas y, por lo tanto, más cómodos con el primer paso de hablar con sus clientes sobre los sistemas de ESI y el eDiscovery. Ellos mismos son usuarios de computadoras y se sentirán más cómodos hablando de sistemas, etc. con los clientes. Sin embargo, más allá de eso, el cambio no vendrá naturalmente. Estas herramientas tampoco son las habituales que usan los usuarios comunes. A menos que las busquen, no se toparán con ellas. La evolución del software de eDiscovery es particular y rápida. Es muy difícil mantenerse al día con las herramientas disponibles a menos que dedique una buena cantidad de tiempo y esfuerzo con regularidad.
Me interesé en el eDiscovery después de librarme del cálculo negociando tomar clases de ciencias de la computación y lógica en la universidad. Y resultó útil. Pero la mayoría de las personas no tienen esta experiencia y no conocen los detalles del software de computadora. Cualquier cosa más allá de esa primera conversación con el cliente va a requerir compromiso o interés en el tema. Y usted todavía puede elegir estar interesado o no. Sigue siendo elección del abogado qué tan involucrado desea estar en todo esto. El estado de California estipula tres maneras en que un abogado puede ser competente: ya serlo, ponerse al día, o asociarse con la competencia. Hacemos eso en el campo legal todo el tiempo. Yo no sería una abogada de quiebras competente, por ejemplo, pero trabajo con ellos. Tiene que decidir cuál de esos tres grupos es usted, y si desea progresar hacia otro grupo o no. Yo comencé en el grupo tres, pero con el tiempo y el estudio, me volví lo suficientemente competente como para estar en el grupo uno la mayor parte del tiempo. Todavía busco asistencia para ser competente respecto a elementos esotéricos como las bases de datos personalizadas.
GJEL: Ayer vi un artículo del National Law Journal que preguntaba si la información en las plataformas de redes sociales es susceptible de discovery bajo las leyes actuales. ¿Tiene alguna perspectiva sobre esto?
DB: Absolutamente lo es. Esto está entrando cada vez más en juego. Tiene que aprender a trabajar con la Ley de Comunicaciones Almacenadas. Si le envío una citación a Facebook, la ley no les permite responder. La persona a la que le pertenece la cuenta tiene que firmar una exención que yo luego envío a Facebook y ellos me darán la información. Hay maneras de hacerlo legalmente. Así que necesita ponerse al día y trabajar con ello.
Desde el punto de vista ético de un abogado, considere el caso hipotético en el que una parte contraria tiene una página de Facebook. ¿Puede agregarlos como amigo para ver más de cerca su información? La respuesta es que puede ver el perfil público de alguien, pero no puede agregarlo como amigo para ver más de cerca. Enviar una solicitud de “amistad” es contactar a una parte contraria. Si sé que tienen abogado, no puedo agregarlos como amigo ni pedirle a alguien que los agregue como amigo para obtener una conexión más cercana con su página. Es contactar a una parte representada por un abogado. Es la diferencia entre pasar en auto frente a la casa de alguien y caminar hasta su puerta y tocarla. Se le permite pasar en auto frente a Facebook, pero no puede tocar su puerta y pedir ver más de cerca.
Crédito de la foto: Rutger de Moddertukker
